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Derrière la polémique sur les 35h: la question des heures supplémentaires...

 Par Jean-Christophe Chanut  - La Tribune -  01/09/2015

Le ministre de l'Economie, Emmanuel Macron, a profité de l'Université du Medef pour relancer le débat sur la durée du travail. (Crédits : © Christian Hartmann / Reuters)Une fois encore, profitant de l'Université du Medef, le ministre de l'Economie Emmanuel Macron a relancé le débat sur la durée du travail. Mais derrière cette question des 35 heures légales, c'est en vérité le sujet du coût du travail qui est dans le collimateur.

Le ministre de l'Economie Emmanuel Macron a de la suite dans les idées. En 2014, à peine après avoir pris ses fonctions à Bercy, il s'en était pris aux « 35 heures », estimant qu'il fallait ne pas « les mettre sur un piédestal » et davantage permettre à des accords d'entreprise majoritaires d'aménager la durée du travail. Un an plus tard, rebelote lors de l'université du Medef, le ministre de l'Economie a fustigé la « fausse bonne idée » selon laquelle « la France pourrait aller mieux en travaillant moins »:

La gauche (n'était) pas exempte de critiques particulières. Elle a pu croire à un moment, il y a longtemps, que la politique se faisait contre les entreprises, ou au moins sans elle. (...) Que la France pourrait aller mieux, en travaillant moins. C'était des fausses idées.

Le ministre a juré depuis qu'il ne faisait pas allusion aux 35 heures. Il n'empêche, la polémique a été relancée, même si le Premier ministre Manuel Valls - lui-même favorable au « déverrouillage » des 35 heures lors de la primaire socialiste de 2011 - a tenté d'éteindre le feu, conscient que les 35 heures représentaient un véritable totem à gauche.

La France raffole de ce genre de polémiques idéologiques ou sémantiques qui permettent à la classe politique de s'enfermer dans des postures. Mais, économiquement parlant, est-il vraiment nécessaire de rouvrir le débat sur les 35 heures, 15 ans après l'application de la seconde loi Aubry ?

Les 35 heures  légales ne correspondent pas à la durée effective du travail

Il convient d'abord de rappeler que les « 35 heures » légales ne sont en réalité que le seuil de déclenchement des heures supplémentaires. En d'autres termes, la durée légale du temps de travail n'a rien à voir avec la durée effective. Pour preuve, si la durée légale hebdomadaire du travail en France est fixée à 35 heures, la durée effective, elle, pour les salariés à temps plein, se situait en 2014 à 39 heures selon l'Insee, contre 40,4 heures en moyenne dans l'Union européenne. En Allemagne, la durée hebdomadaire du travail est de 40,5 heures, contre 38,7 heures par exemple en Italie. Mais, attention aux comparaisons qui peuvent s'avérer trompeuses. Il convient en effet de compléter ces données par celles sur le temps partiel. En Allemagne, le nombre de salariés à temps partiel atteint 27,6% contre seulement 19% en France.

Il convient aussi de rappeler qu'en France, l'employeur est libre de fixer la durée effective du travail. Il doit juste respecter les limites européennes : 44 heures par semaine, voire 48 heures sur un cycle court. Sa seule obligation est de rémunérer en « heures sup » les heures effectuées au-delà de la 35e heure. En règle générale, la bonification est égale à un taux de 25% pour les 8 premières « heures sup » et 50% au-delà. Mais un accord d'entreprise, voire de branche, peut ramener ce taux de bonification à 10%. Concrètement, « l'heure sup » d'un salarié au Smic (9,61 euros de l'heure) représentera alors un surcoût de... 0,961 euros pour l'entreprise. Soit moins de 4 euros pour quatre heures de travail supplémentaires hebdomadaires...

Encore mieux, depuis une loi de 2008, le contingent d'heures supplémentaires qu'il est possible de faire effectuer à un salarié dans l'année peut être... librement négocié via un accord d'entreprise. A défaut d'accord, ce contingent est égal à 220 heures annuelles, soit plus de six semaines de travail supplémentaires possibles.

On pourrait aussi ajouter que la législation sur le temps de travail ouvre tellement de possibilités qu'elle permet même potentiellement d'éviter de payer des « heures sup ». Il suffit pour cela de proposer aux salariés des forfaits annuels en jours (jusqu'à 282 jours de travail) ou en heures. Et que dire de l'organisation en cycle de travail permise par l'annualisation du temps de travail, tant réclamée par les entreprises, et accordée par la première loi Aubry sur les 35 heures en 1998.

De multiples souplesses prévues par le Code du travail...

Concrètement, des accords peuvent prévoir une modulation du temps de travail sur l'année: par exemple, certaines semaines de travail sont travaillées 42 heures (non rémunérées en « heures sup ») et d'autres moins. Seulement, in fine, sur l'année, la durée moyenne de 35 heures doit être respectée. Un dispositif salué par les entreprises car il permet, quand c'est nécessaire, de parvenir à une hausse très sensible de la durée d'utilisation des équipements. D'ailleurs, la durée d'utilisation des équipements est passée en moyenne de 50 heures en 1996 à 55 heures dans les années 2000 du fait des nouvelles possibilités offertes par la législation sur les 35 heures.

Dernièrement encore, avec le vote cet été de la loi Macron sur la croissance, une nouvelle brèche a été ouverte dans la législation sur les 35 heures, via les assouplissements apportés à la conclusion des accords de maintien de l'emploi. Concrètement, si un accord majoritaire l'autorise, une entreprise en difficulté « conjoncturelle » peut, en échange du maintien de l'emploi, augmenter le temps de travail (ou le baisser) et diminuer les rémunérations (celles supérieures à 1,2 Smic), via, par exemple, l'exonération du paiement des majorations des heures supplémentaires. Or, depuis la loi Macron, la durée maximale de ces accords a été portée de deux ans à cinq ans. Ce qui signifie qu'une entreprise pourra déroger pendant ce laps de temps à la réglementation sur la durée du travail.

En portant la durée des accords à 5 ans, cela va permettre de généraliser progressivement le champ des entreprises où des accords de ce type peuvent être conclus. En effet, il semble difficile sur cinq ans de parler d'une difficulté « conjoncturelle ». En vérité, sans le crier haut et fort, la loi élargit la brèche qui permet de contourner la législation sur les 35 heures...

... Mais complexes à manier pour le PME

On le voit, contrairement aux idées reçues, les dispositions législatives sur la durée du travail autorisent toutes les souplesses possibles. Les 35 heures ne sont absolument pas un « carcan », il est possible de travailler bien davantage en toute légalité. En revanche, ce que l'on peut concéder c'est la complexité du dispositif.

Pour connaître toutes les arcanes du droit de la durée du travail, toutes ses possibilités, il faut être un spécialiste. Et les TPE/PME n'ont pas les moyens d'engager un tel profil. Bien souvent, leurs comptables ou experts-comptables sont aussi mal outillés pour les conseiller. A l'évidence, il y a là une importante marge de progression.
Dans les plus grandes entreprises, dotées d'un service de ressources humaines, le problème est nettement moins aigu. Et, de toute façon, pour ces sociétés, il n'est pas question de rouvrir le dossier du temps de travail, il a été trop difficile de parvenir à un savant équilibre.

Les "anti 35 heures" veulent alléger le coût du travail

En vérité, ce que visent les détracteurs des 35 heures légales, ce n'est pas tant la durée du travail que le coût du travail. Leur objectif est d'améliorer la compétitivité prix. C'est l'obligation de payer les heures supplémentaires au-delà des 35 heures hebdomadaires qui est dans leur collimateur. Ce courant de pensée milite donc pour la fin de toute référence à une durée légale hebdomadaire, en prenant le Royaume-Uni comme exemple. Pour eux, chaque entreprise devrait pouvoir négocier avec les syndicats un accord fixant le seuil de déclenchement des heures supplémentaires ou de toutes autres mesures compensatrices d'une durée du travail accrue. Il ne devrait donc plus avoir de règle nationale, mais autant de règles différentes qu'il y a d'entreprises. Certains émettent même un raisonnement très simple et qui a le mérite de la clarté: puisque le passage aux 35 heures s'est fait sans diminution de salaires, un retour aux 39 heures souhaité par une entreprise devrait donc se faire sans augmentation. Une sorte de parallélisme.

Ces « réformateurs » n'ont en effet pas digéré que la diminution en 2000, sous le gouvernement Jospin, de la durée légale de 39 heures à 35 heures, se fasse sans diminution des salaires. Certains instituts économiques, tel CEO-Rexecode, situent même à ce moment précis le décrochage en termes de compétitivité de la France par rapport à l'Allemagne. Ils arguent également à l'appui de leur thèse que la réforme Aubry a eu pour conséquence de provoquer une hausse du Smic horaire de 11%... en grande partie compensée par l'augmentation des allègements de cotisations sociales patronales. Rappelons que depuis le 1er janvier 2015, il n'y a plus aucune cotisation patronale de sécurité sociale au niveau du Smic.

Le "coût" des 35 heures

En revanche, les « anti 35 heures » vont parfois trop loin dans leur critique. Notamment quand ils évoquent le « coût » pour les finances publiques des 35 heures dans le secteur marchand évalué à 21 milliards d'euros annuels. En vérité, ce coût correspond aux allégements de cotisations sociales patronales applicables sur les salaires allant jusqu'à 1,6 Smic. Une partie de ces allégements existaient avant les lois Aubry sur les 35 heures. Certes, avec la réforme de la durée légale du travail, ils ont été amplifiés afin de compenser pour les entreprises le passage de 39 à 35 heures.

Mais, depuis 2003, lorsque François Fillon était ministre du Travail, ces allégements de cotisations ont été étendus à toutes les entreprises qu'elles aient ou non signé un accord de réduction du temps de travail. Autrement dit, contrairement à une croyance tenace, il n'existe plus de dépense publique - du moins dans le secteur marchand car dans la fonction publique c'est une autre histoire - liée aux 35 heures. Les fameux 21 milliards d'euros sont donc un instrument parmi d'autres au service de la réduction du coût du travail.

Quoi qu'en pense Manuel Valls (ou fasse semblant de penser), le débat est en vérité loin d'être clos. Il ne va d'ailleurs pas tarder à rebondir dans les semaines à venir avec la remise au Premier ministre du rapport du Conseiller d'Etat Jean-Denis Combrexelle sur la place et le rôle à accorder aux accords d'entreprise. Manuel Valls l'a redit lors de l'université d'été des socialistes à La Rochelle : il souhaite une réforme profonde du droit du travail, en donnant, notamment, une plus grande force aux accords d'entreprise au détriment de la loi. Or, le thème de la durée du travail sera forcément au cœur du sujet.